FÉRIAS EM DOBRO PAGAS A DESTEMPO - O QUE DIZ A LEI?
Sérgio Ferreira Pantaleão
Há muitas controvérsias em relação à legislação que estabelece quando o empregador terá ou não o ônus do pagamento em dobro das férias quando pagas a destempo ou fora do período concessivo.
De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT,
o empregador que não conceder as férias para o empregado ou que o fizer
fora do período concessivo, é obrigado a pagar o valor equivalente em
dobro, conforme o disposto nos artigos 134 e 137, podendo ainda sofrer
sanções administrativas impostas pelo Ministério do Trabalho quando da
fiscalização.
Art. 134. As férias
serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze)
meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.
Art. 137. Sempre que as
férias forem concedidas após o prazo de que trata o artigo 134, o
empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.
Portanto, para efeito do pagamento em dobro, todos os
valores a que o empregado tem direito como o salário, as médias de
variáveis, os adicionais previstos na legislação (noturno, insalubridade, periculosidade e etc.) e o 1/3 constitucional, devem ser considerados.
Embora a lei não especifique expressamente que o 1/3
constitucional, assim como outros adicionais devam ser pagos em dobro, o
Tribunal Superior do Trabalho - TST entende que os
adicionais fazem parte da remuneração e esta, é devida em dobro quando
gozadas a destempo, patente que o terço constitucional recai sobre a
remuneração dobrada.
PERÍODO AQUISITIVO X PERÍODO CONCESSIVO
Para entendermos melhor, há que se esclarecer o que vem a ser período aquisitivo e período concessivo de férias.
Período aquisitivo: o período aquisitivo de férias é o período de 12 (doze) meses a contar da data de admissão do empregado que, uma vez completados, gera o direito ao empregado de gozar os 30 (trinta) dias de férias.
Período Concessivo: o
período concessivo de férias é o prazo que a lei estabelece para que o
empregador conceda as férias ao empregado. Este prazo equivale aos 12
(doze) meses subsequentes a contar da data do período aquisitivo
completado.
Partindo deste raciocínio, quando
se inicia o período concessivo de 12 (doze) meses após o primeiro
período aquisitivo completado, inicia-se também um novo ciclo de período
aquisitivo (2º período), que uma vez completado, irá gerar o direito ao
empregado a mais 30 (trinta) dias de férias e assim sucessivamente.
Podemos visualizar melhor este ciclo através do esquema abaixo:
Embora a lei estabeleça que as férias devam ser
concedidas nos 12 (doze) meses subsequentes ao período aquisitivo,
o entendimento jurisprudencial é que devam ser concedidas antes que
vença o 2º período aquisitivo, ou seja, o término de gozo deve ser antes
do vencimento dos 12 meses de concessão.
No primeiro momento, parece lógico que em qualquer
situação o prazo será o mesmo, já que, como verificamos no esquema
acima, o período concessivo vence exatamente no mesmo prazo do 2º
período aquisitivo.
No entanto, estes prazos poderão não ser equivalentes considerando, por exemplo, o afastamento do empregado por auxílio-doença durante o período concessivo.
Digamos que o empregado tenha um período vencido e no
início do 10º (décimo) mês do período concessivo se afasta por
auxílio-doença, retornando 5 (cinco) meses depois.
Neste caso, o prazo de 12 (doze) meses subsequentes
que o empregador teria para conceder as férias para o empregado, resta
ultrapassado, embora, o empregado ainda não tenha completado o 2º
período aquisitivo, o que irá ocorrer após o retorno do seu afastamento,
haja visto que seu contrato de trabalho ficou suspenso durante o
afastamento.
O QUE VALE ENTÃO, OS 12 MESES SUBSEQUENTES OU ATÉ QUE VENÇA O 2º PERÍODO?
O legislador quando criou a lei, embora
tenha facultado ao empregador a escolha do melhor momento para conceder
as férias, buscou assegurar que o empregado pudesse descansar um período
mínimo de 30 (trinta) ou 20 (vinte) dias de férias no prazo máximo de
12 meses subsequentes ao período adquirido.
Não obstante, a lei buscou também assegurar outras condições como:
-
a concessão das férias em um só período ou em
casos excepcionais, em dois, desde que não seja inferior a 10 (dez) dias
em nenhum deles;
-
o pagamento das férias com o adicional
constitucional e antecipado (2 dias antes de sair de férias) com o
objetivo de proporcionar um ganho extra para que o trabalhador pudesse
melhor usufruir de seu lazer durante as férias;
-
a comunicação das férias com antecipação mínima de 30 (trinta) dias;
Entendemos que qualquer situação que venha a alterar o andamento normal do contrato do trabalho ou a prestação de serviço por parte do empregado, deve ser considerado para aplicação do artigo 137 da CLT.
Portanto, no exemplo da suspensão do contrato de
trabalho por auxílio-doença citado acima, entendemos que o empregador
terá o prazo para concessão das férias prolongado até o vencimento do 2º
período aquisitivo, não sendo obrigado ao pagamento em dobro por ter
ultrapassado os 12 meses subsequentes ao período aquisitivo, já que tal
situação foi alheia à sua vontade.
Há que se alertar que a concessão deverá atender como
prazo máximo de término de gozo, o último dia antes do vencimento do 2º
período aquisitivo, ou seja, o empregado deve sair de férias e retornar
antes da data de vencimento do 2º período aquisitivo, sob pena de o
empregador ter que remunerar em dobro os dias que ultrapassar esta data
limite.
OUTRAS SITUAÇÕES QUE PODERÃO GERAR O PAGAMENTO EM DOBRO
Além do fato da concessão das férias fora do prazo,
há situações em que, uma vez comprovadas, poderão ensejar o pagamento em
dobro da remuneração.
Dentre estas situações, podemos citar:
A
concessão das férias em pequenos períodos acaba não atendendo as
finalidades principais como o descanso, a prevenção da fadiga, do
estresse e de tempo para convívio familiar. Estes dias de descanso que o
empregador concede como se fossem férias mas que não estão de acordo
com a legislação, podem ser entendidos como licenças remuneradas.
O
artigo 143 da CLT estabelece ao empregado e não ao empregador, a
faculdade em converter 1/3 do período de férias a que tem direito em
abono pecuniário. Portanto, sendo imposta esta conversão, o empregado
poderia requerer o pagamento em dobro dos 10 (dez) dos dias equivalentes
ao abono.
Por
analogia ao disposto na legislação, o não recebimento adiantado da
remuneração das férias frustra o gozo do descanso, já que o empregado
não terá recursos financeiros para desfrutar o lazer que as férias podem
proporcionar, como viajar, praticar atividades recreativas em clubes,
eventos culturais e etc.
